Leis de Ordem Pública: reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e à segurança da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade.
É cogente e se sobreleva à opinião de todos, portanto, não pode ser substituída pelas convenções dos particulares.
São exemplo as normas que tratam de família, direitos personalíssimos, capacidade das pessoas, prescrição, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes à segurança e à organização judiciária.
Ex.: Art. 3º “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”
Formação da Lei:
O processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se desdobra nas seguintes etapas:
Apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação.
Resenha do texto disponibilizado no blog (2 páginas).
Obrigatoriedade da Lei
Deriva da imperatividade do direito;
A ninguém se excusa ignorar o direito;
Art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”
Fundamental para o Equilíbrio Social;
Teorias a respeito da obrigatoriedade da lei:
a) Teoria da Autoridade, formulada notadamente por Hobbes e Austin, que consideram a obrigatoriedade da lei uma simples decorrência da força;
b) Teorias da Valoração, que subordinam a obrigatoriedade da lei no seu conteúdo ético.
c) Teorias Contratualistas, para quem a norma jurídica é obrigatória se e enquanto os que devem obedecê-la concorrerem para a sua formação.
d) Teorias Neocontratualistas, que condicionam a obrigatoriedade à adesão ou reconhecimento dos que lhe são subordinados.
e) Teoria Positivista, a norma jurídica é o último elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem a ordem jurídica já existente em certa comunidade. A norma nada mais é do que mais uma forma de controle social, a mais forte, que é apoiada por todos os demais instrumentos de controle social.
DIREITO COSTUMEIRO
Direito Positivo - íntima conexão com os fatos sociais que constituem a sua fonte material.
No passado o costume, além de fonte material, era a forma de expressão do Direito por excelência.
Na atualidade, como órgão gerador do Direito, o costume se apresenta com pouca expressividade, com função apenas supletiva da lei.
Na realidade, a origem de todo o Direito Escrito (Romano), embora se pense que seja criação dos jurisconsultos ou do edito do pretor, foi muitas vezes o costume.
O Direito teve a sua formação totalmente espontânea, com uma criação do povo, em um processo democrático.
Início do século XIX – racionalismo filosófico (Derivado dos iluministas, onde se destacava o poder criador da razão) – elaboração do Código Napoleão.
Conceito de Direito Costumeiro
O costume é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais e ainda, segundo alguns autores, de forma inconsciente.
A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à validade.
A formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo.
O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.
A lei vai ser sempre escrita e o costume vai ser sempre oral, mas o conteúdo de ambos deve ser igual. Portanto, uma vez vez escrita, a norma deixa de ser costumeira para incorporar-se à categoria de Direito codificado.
| | Lei | Costume |
| Autor | Poder Legislativo | Povo |
| Forma | Escrita | Oral |
| Obrigatoriedade | Início de vigência | A partir da efetividade |
| Criação | Reflexiva | Espontânea |
| Positividade | Validade que aspira à Efetividade | Efetividade que aspira à validade |
| Condições de Validade | Cumprimento de formas e respeito a hierarquia das fontes | Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes |
| Legitimidade | Quanto traduz os costumes e valores sociais | Presumida |
Problemas do Costume:
Não atende mais aos anseios de segurança jurídica.
Nos Estados de grande base territorial, em que há diversidade de usos e costumes o Direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras.
Muitas vezes as suas normas vêm impregnadas de sentido moral e religioso.
Elementos dos Costumes:
Sua previsão expressa no ordenamento jurídico como forma de expressão do Direito.
“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Além disso, deve reunir dois elementos: material e psicológico.
Material ou objetivo: É exterior e consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social (pluralidade de atos, um longo tempo, uma única fórmula). Faltando um destes elementos a norma social não apresentará valor jurídico.
Psicológico, subjetivo: É interno, é o pensamento, a convicção de que a prática social reiterada, constante e uniforme, é necessária e obrigatória. É a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela sociedade possui valor jurídico.
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